非法用工赔偿

     一、基本案情

2006年7月13日，唐某某进入佛山市某家具公司（当时仅取得公司名称预先核准，尚未依法取得营业执照，负责人为汪高洲）从事扪皮工作，约定唐某某入职试用期为两个月，每月工资800元，试用期届满后每月工资1300元，但双方未签订劳动合同。2006年7月14日被告在工作中受伤，被送至佛山市中医院治疗。唐某某在治疗终结后，向佛山市南海区劳动和社会保障局申请工伤认定。佛山市南海区劳动和社会保障局经审查后作出了佛南劳社（2006）075号不予受理工伤认定申请决定书。2007年2月7日，唐某某经佛山市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残，医疗终结期2个月。原告在被告就医治疗期间支付相关医疗费用，并支付被告两个月每月800元的停工留薪期工资。2006年10月9日，佛山市某家具公司在佛山市南海区工商行政管理局合法取得企业法人营业执照。后唐某某向佛山市南海区劳动争议仲裁委员会（以下简称南海区仲裁委）提起劳动仲裁，要求佛山市某家具公司支付赔偿金。南海区仲裁委于2007年5月17日作出南劳仲案字（2007）119号仲裁裁决书，裁决佛山市某家具公司应向唐某某支付一次性赔偿金22032元及承担仲裁受理费860元。

佛山市某家具公司对仲裁裁决确定的一次性赔偿金和仲裁受理费有异议，故向一审法院提起诉讼。一审法院认为：原、被告之间属于非法用工关系，被告受伤应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的有关规定进行赔偿。由于被告在2006年7月14日受伤，原告应当按照佛山市2005年度职工年平均工资22037元为基数支付申诉人一次性赔偿金22037元（十级伤残为赔偿基数的一倍）。根据《工伤保险条例》第六十三条第一款、参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条、第七条的规定，判决：一、驳回原告诉讼请求；二、原告佛山市某家具公司自判决发生法律效力之日起10日内支付一次性赔偿金22037元给被告唐某某；

佛山市某家具公司不服上述判决，向佛山市中级人民法院提起上诉认为：原审认定事实错误。佛山市某家具公司虽于2006年10月9日成立，唐某某受伤之时，佛山市某家具公司仍未在工商部门正式注册，但在此之前的2006年6月1日，该司已向佛山市南海区工商局领取了《名称预先核准通知书》，前述行为足以说明佛山市某家具公司并不是非法用工单位。在现实当中，开办企业的投资人一般都会在领取营业执照的前一段时间内从事生产的前期工作，而非须待拿到营业执照后才开始招用工人进行生产，这也是业内约定俗成的一致做法。且佛山市某家具公司在2006年10月9日经工商部门审核也都领取了营业执照，在此情况下仍将该司的行为定性为非法用工，是严重错误的。据此请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用全部由唐某某承担。上诉人佛山市某家具公司于接受本院二审询问期间补充陈述其上诉理由如下：佛山市某家具公司在原审期间已提交了唐某某的工资单，但原审对唐某某的工资额未作认定。若本案中认定佛山市某家具公司不属于非法用工，则应按照唐某某的实际工资额来计算其工伤赔偿待遇。

被上诉人唐某某答辩认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。佛山市某家具公司的上诉理由不能成立，唐某某系在佛山市某家具公司未领取营业执照而用工的期间内受伤的，该司的行为应认定为非法用工。

二审法法院判决驳回佛山市某家具公司上诉请求，维持原判。   

二、法律分析

   现就本案涉及的法律问题分析如下：

    1、佛山市某家具公司与唐某某是否属于非法用工关系，唐某某的伤害赔偿是否应当按非法用工赔偿标准计算？

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定：“非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”。依此规定，非法用工的主体，应当是无经营资格的单位，即无民事权利能力和民事行为能力的单位或组织，或者非法使用童工的用人单位。

《中华人民共和国劳动法》中所规范的劳动法律关系，其主体双方应是特定的、适格的，即用人单位与劳动者。所谓用人单位，指依法设立的能够独立享有劳动权利和承担劳动义务的组织，包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。由此可见，非法用工关系与劳动法律关系在主体资格方面存在着实质差异。非法用工关系是指在无营业执照或未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位聘用职工，或者在用人单位使用童工的情形下，因其一方或双方当事人不符合劳动法律关系的主体要件，故相关当事人之间构成的系非法用工关系，而非劳动法律关系。

此外，企业登记机关签发的营业执照是确定企业成立的法律文件，又是对外证明企业有资格以自己的名义开始经营活动的资格证明，营业执照签发之日为企业成立之日。企业自成立之日起方始成为具有相对独立地位的享有一定民事权利、承担民事责任的经营性组织。

本案中，被上诉人唐某某受雇于上诉人佛山市某家具公司及其后遭受事故伤害之时，该司尚未取得营业执照，即至事发之时止，上诉人佛山市某家具公司尚未依法成立，非属具有合法经营资格的单位或组织之范畴，故原审认定上诉人佛山市某家具公司与被上诉人唐某某之间形成非法用工关系正确。

上诉人佛山市某家具公司主张其于事发前已申领了《名称预先核准通知书》，此后经工商行政管理部门审核也都领取了营业执照，在此情况下不应再将其司的行为定性为非法用工。对此分析，首先，判断当事人用工关系及用工期间所发生的伤害事故之性质，须视形成用工关系及事故发生当时相关当事人的主体资格等因素确定；其次，上诉人佛山市某家具公司提供的《名称预先核准通知书》中，亦载明了该通知书预先核准的名称，其适用范围仅供开设银行帐号、验证注册资本、涉及法律法规规定必须报经审批的报送审批使用，不得用于经营活动。由此可见，上诉人佛山市某家具公司经申报取得《名称预先核准通知书》，并不等同于其已具备了适法的经营资格与主体地位。

因此，发生本案事故伤害时，佛山市某家具公司尚未取得营业执照，不属于具有合法经营资格的单位，佛山市某家具公司与唐某某属于非法用工关系，唐某某的伤害赔偿应当按非法用工赔偿标准计算。

2、伤亡人员的一次性赔偿金是以统筹地区上年度职工年平均工资还是本人工资计算？

依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的第三条规定：“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。”第五条规定：“一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”

因此，非法用工单位伤亡人员可得的一次性赔偿金应以单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，而非本人工资为标准计算。