论正当防卫与防卫过当的界限 —以于欢案为例

1 案情回顾和问题的提出

1.1 案情回顾

案件基本事实: 案件上诉人于欢的父母于某明和苏某霞在2014年7月份至2015年11月份四个月期间，分为两次向吴某占和赵某荣借款共计135余万元，且双方口头约定月利率为10%。苏某霞分别先后向吴某占和赵某荣共偿还184．8万元，再往后期间，因为于某明和苏某霞未能如约偿还余下欠款，故吴某占和赵某荣指使其“手下”采取在于苏某霞公司大院内架锅做饭、强行入住于家住房等行为方式催讨债务；接着，赵某荣在2016年4月14日傍晚时分，先后纠集郭某刚和杜某浩等十多人聚集于苏某霞公司进行讨债，并在当晚21时53分，杜某浩等人在苏某霞公司接待室内通过弹烟头、辱骂、裸露下体等方式去侮辱苏某霞，并且以拍打脸颊、抓头发和按压肩部等肢体动作侵犯于欢的人身权利，后被苏某霞公司员工报警，警察出处警；在当晚22点22分左右，杜某浩等人又阻拦企图随民警离开接待室的于欢和苏某霞，并采取卡住于欢颈部等方式，推拉于欢至接待室的角落，最后，于欢手持刀刃长15．3厘米的尖刀刺向程某贺的胸部、杜某浩的腹部、郭某刚背部和严某军腹部各一刀，结果导致程某贺轻伤，郭某刚和严某军重伤，杜某浩死亡。［1］

1.2 问题的提出

在2016年4月14日于欢杀人一案发生后，引起了社会各界人士的高度关注，并且反应强烈，众人议论纷纷。从案发后一审被判处无期徒刑再到被二审法院即山东省高级人民法院改判为5年有期徒刑，整个阶段，无论法学专家，学生，社会人员，媒体记者均通过QQ或微信或新浪微博等关注此事件的动态；不少人对此事件的报道发表自己的看法，刹那间于欢案被推上了风口浪尖。与此同时，除了疑问，人们讨论非常多的问题还有：于欢行为性质除可能属于故意杀人外，究竟可能构成正当防卫还是防卫过当呢？该疑问引起了很多人的探讨。如正当防卫的定义是什么？防卫过当的定义是什么？究竟如何判断正当防卫和防卫过当的界限？结合于欢案子，本文将在下文对该问题进行更深一步探讨。[7]

2 国外关于正当防卫与防卫过当界限理论

我国国内对正当防卫与防卫过当的定义并不能使公众对该问题有一个明确的理解，对正当防卫与防卫过当界限缺乏相关的规定，因此有必要通过了解外国关于正当防卫和防卫过当的判断标准等，企图从中获取能够对我国防卫制度进行改进的启发。

2.1国外部分国家关于正当防卫和防卫过当的判断标准

国外对于正当防卫和防卫过当相关理论的研究数量众多，对比我国防卫理论而言，国外部分国家对该方面研究较为精细，但也存在部分外国家在该方面的研究上比较粗略，对我国的参考价值较低。因此，以下将只对国外部分国家对防卫制度的判断标准作为本文的代表性参考。

2.1.1关于正当防卫的判断标准

加拿大、美国对正当防卫的判断标准是“主观标准”——合理地相信。实际上这个标准虽然以主观为主但又有其客观的标准，因此其不完全为主观主义, 而普通人的一般认识就是这个标准。在19世纪的时候曾发生这样一个案例，防卫人看到“侵害人”把手伸进口袋，防卫人就以为“侵害人”要准备开枪射杀自己而对“侵害人”实行了“防卫”。这种情况下，法官认为，即使防卫人主观意识上发生了认识错误，不过这是一种合理的相信［15］；再举个例子，小明拿着枪威胁着要强奸小花，小花出于自卫而向小明开枪，但是没有击中小明，于是小明便开枪打死了小花。接下来，小明就真实地相信并认为这是符合刑事法律规定的自身防卫。小明对法律这样的错误认识是不合理的，因为一般人都不会认为侵犯者小明对被侵犯者小花具有“防卫权”。在“主观标准”国家，通常来说，一般人的认识标准其实还是一个偏向主观方面的东西, 因此这个标准实际上仍然可以看作为主观标准。[3]

印度相对加拿大和美国而言，其关于正当防卫判断标准采用的是“客观标准”。依照印度《刑法》第九十八条的规定：某一种行为本身是属于犯罪，但是出于行为人的年龄幼小或者理解力不够成熟、精神不够健全以及喝醉酒等，又或者是由于行为人本身的某些误解，因而我们不能认为行为人该种行为属于犯罪时,对于这种行为，我们每一个人都仍然具有同样的个人防卫的权利，实际上就和这个行为是犯罪行为的时候我们就具有的防卫权利一般。关于这一条法律的举例解释有两个例子：第一个例子，乙是间歇性精神病人，他在精神病发作的时候企图杀害甲，虽然乙的行为不属于犯罪，但是甲仍然具有和对待正常犯罪人同样的个人防卫权，甲可以对乙进行防卫，结果就与乙精神病没有发作并正常时侵害甲时的情况一样。第二个例子，A在一个深夜进入了一间他依照法律规定有权进入的房子，而B却善意地把A当做为一个破门而入的侵入者并对A加以进行攻击。在这个误解中发生的B的攻击行为并不属于犯罪，但是和B并不是在误解时攻击A的情形一样，A对B仍然具有同样的个人的防卫权利。[2]

综上判断，国外对正当防卫的判断标准既有“主观标准”又有“客观标准”。两种标准对正当防卫判断的结果大相径庭，结合我国国情，两种标准略显极端，但有一定的参考价值。

2.1.2关于防卫过当的判断标准

对于防卫过当的判断，因为英美法系国家是判例法国家，故英美刑法主要依据是判例，根据现时存在的情形来看，相对比大陆法系必需说，英美法系更加注重对防卫人的保护，没有大陆法系中对人主观较高的要求。

对于侵害人身安全的防卫，英美刑法国家认为，防卫人为了自己免受到他人的伤害，当必需要使用武力时,使用致人性命的武力属于防卫过当，从英美刑法立法角度看，认为宁愿使的一个人受到伤害相对轻微,也好过使另外一个人性命丧失。[11]当然，如果侵害的暴力行为属于致人于死地的暴力或者能够致人重伤的暴力行为，那么由此引起的防卫行为产生的暴力也可以是致命性的，这种情况下法律允许杀死可能致其重伤或死亡的侵害行为人，这体现了惩罚严重犯罪行为的精神，因而该行为不构成防卫过当。[12]根据印度国家《刑法》的第一百条规定：某种行为是导致个人能够行使防卫权利的犯罪，当该行为满足下列规定的情形之一时，关乎人体生命安全的个人防卫权利在前条所述的各种限制下,可以产生故意导致被防卫人死亡或导致任何其他的伤害。第一点，通常来说,这种侵害行为会使的被侵害人产生死亡的危险和恐惧；第二点，通常来说,这种暴力行为产生的结果会使被侵害人产生严重伤害的危险和恐惧；第三点,通常来说,这种暴力行为是企图对被侵害人实施强奸的；第四点,通常来说,这种暴力行为是企图对被侵害人实施违反自然性交行为的；第五点,通常来说,这种暴力行为是企图猎诱或绑架被侵害人；第六点,通常来说，这种暴力行为是对个人进行非法拘禁但通常来说这个人所处的境地会使这个人产生危险和恐惧并且还不能向有关救济部门请求援助的。”[4]由此可以得知，印度关于正当防卫限度的规定相对来说比较宽松，并且防卫者在很多情况下被“授予”一种无限防卫的权利。与此相比，加拿大法律对于构成防卫过当的要求则相对较低。加拿大《刑法》第三十七条规定:第一，任何使用武力行为的目的是为了防止受到攻击,或者是为了预防该攻击再次发生,最终可以保护自己或者受自己保护的人免受被防卫人的攻击的，应当被视为正当的行为；但是, 不得根据本条规定，把一切故意伤害过度或损害过度看作为正当，因为防卫人使用武力的性质是目的为了防止其攻击。

对于侵犯财产的防卫，英美刑法对防卫限度要求相对于人身侵害更严格些。一般情况下会把对于防卫行为产生的暴力限制一定的范围内，即使使用暴力是为了保护个人合法财产免受非法的侵犯，但是该暴力不能够是致命性的。对财产进行的正当防卫印度刑法也规定了在一定的情形下可以有无限的防卫权，但有严格限制，如印度《刑法》第一百零三条规定:“对财产的个人防卫权利在第 99 条所列的各项限制下, 引起防卫人行使权利的犯罪或犯罪未遂当符合以下的规定之一时, 适用于故意导致被防卫人死亡或导致其他任何的伤害的情形：第一种，强盗；第二种，深更半夜对私人卧室破门而入；第三种，对用途的是住人或用途是保管财产的任何房间、卧室、船只、汽车、帐篷进行放火企图烧毁:第四种，如果不立刻行使个人防卫权利，有导致其严重危害甚至死亡之危险的恐惧实则是偷窃、毁损或侵入住宅的行为。”[5]

2.2关于国外部分国家正当防卫与防卫过当界限的总结

国外关于正当防卫与防卫过当界限没有明确规定，根据相关参考文献理论，对国外部分国家关于正当防卫与防卫过当界限可总结如下：关于是否构成正当防卫国外的判断标准有“主观标准”和“客观标准”。对不法侵害进行正当防卫与防卫过当界限可以根据对人身侵害的正当防卫和对财产侵害的正当防卫进行分类，对人身侵害的防卫“必要限度”较为宽松，对于构成对本人生命死亡、重伤威胁的或是主观上有可能致防卫人死亡的行为进行防卫构成侵害人死亡的视为不超过“必要限度”；而对于侵害防卫人财产的防卫要求相对严格些，当自身财产受到侵害时，要求防卫人对侵害人施行防卫行为有一定的限度，不得造成他人重伤或死亡的结果，当然，特定情形除外。（如侵害财产的同时构成对防卫人生命威胁、强盗、放火等。）

3 我国理论上关于正当防卫与防卫过当界限研究

我国理论界对于正当防卫与防卫过当界限的研究主要分为如下两个方面来进行。

3.1我国关于正当防卫与防卫过当界限学术理论层面研究

对于防卫过当，我国刑法理论界的定义是：防卫人的防卫行为明显的超过了防卫的必要限度对被防卫人造成了重大损害的应当负担刑事责任的犯罪行为，因此要区分正当防卫与防卫过当界限，则需要探讨必要限度的内容。关于必要限度的界定，我国理论界存在三种学说，分别是“基本相适应说”、“必需说”和“相当说”。

3.1.1基本相适应说

基本相适应学说认为，防卫人进行防卫的必要限度是指：防卫行为必须与不法侵害行为相适应，即防卫行为无论从防卫手段、防卫性质以及防卫强度或是防卫后果都需要与侵害行为的侵害手段、性质、侵害强度以及侵害后果相适应，当防卫行为和不法侵害行为在强度方面达到基本能够相适应，则未超过正当防卫的必要限度。

3.1.2客观需要说

该学说认为，防卫行为的必要限度与不法侵害行为的强度无关，只按防卫者的采取防卫行为保护自身法益所需要的程度界定：没有超过所需要的程度即为未超过必要限度，若超过所需要的程度则超越了必要限度。举个例子，甲抢了乙一个苹果手机就跑，乙立刻拔腿追甲，甲跑的比乙快多了，眼看着甲就要摆脱乙的追逃，于是乙拿起手中的石头砸向甲，把甲砸成重伤摊倒在地，乙挽回了损失。从这个案例中看出，乙不采取重伤甲的方法则无法挽回手机被抢夺的局面，其重伤甲的行为是为保护自身法益所需要采取的措施，按照客观需要说的观点，乙用石头砸向甲导致甲重伤的防卫行为并未超过必要限度。

3.1.3折衷说

折衷说认为，防卫必要限度指的是防卫人进行防卫时，该防卫行为刚好够以用来制止被防卫人对自己的不法侵害行为，并且结果没有对被防卫人造成过度的危害。即是说防卫行为及防卫行为给被防卫人造成的损害是为了制止不法侵害行为所必要的，并且其防卫行为的性质、防卫手段、防卫强度和造成损害后果与不法侵害行为的在性质、侵害手段、侵害强度和可能对防卫人造成的损害基本相适应。[6]

3.2我国关于正当防卫与防卫过当界限立法层面研究

我国于1979年制定第一部《中华人民共和国刑法》，于2017年通过第十次刑法修正案，经过39年的发展，中间经历十次修正案，我国对于防卫制度的立法发生了一定的变动和进步，下面将对“最老”刑法和“最新”刑法进行对比。

3.0.1 历史立法对正当防卫与防卫过当界限的相关规定

根据第五届全国人民代表大会第二次会议在1979年7月1日一致通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称“旧刑法”），其中的第十七条规定：“为了保护公共利益、本人利益或者其他人的人身权利和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不需要承担刑事责任。当正当防卫超过了必要的限度造成不应发生的危害的，则应当承担刑事责任，但是应当给予酌情减轻或免除处罚的量刑。其中对正当防卫与防卫过当界限区分以是否超过必要限度造成不应有的危害为准。[13]

3.0.2 现代立法对正当防卫与防卫过当界限的相关规定

经过人大会议对旧刑法的修订以及2017年11月4日第十次刑法修正案的通过，形成2017年刑法（以下简称：“新刑法”），其中第二十条对正当防卫进行规定：正当防卫是指为了保护国家利益、公共利益以及本人或是他人的人身权利、财产权利和其他权利免受正在遭受的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，满足上述情形后对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不需承担刑事责任；正当防卫明显超过了必要的限度造成重大的损害的，应当承担刑事责任，但是应当给予减轻或者免除处罚的量刑；对正在进行杀人、行凶、强奸、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪时，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其中对正当防卫与防卫过当界限区分以是否明显超过必要限度造成重大的损害的为准，另外新刑法还对于行凶、杀人等特定情形规定了“无限防卫权”。[14]。

3.0.3 新旧刑法的区别

从新旧刑法的规定可以看出，有三次变动：第一，把“正当防卫超过必要限度”变成了“正当防卫明显超过必要限度”；第二，把“造成不应有的危害”变成了“造成重大损害”；第三，增设了“无限防卫权”，即对于行凶、杀人抢劫等严重危机人身安全的暴力犯罪特定情形施行防卫行为即使导致被侵害人重伤或死亡依旧成立正当防卫。新旧刑法的演变，从而提高了正当防卫的力度，或者说降低了防卫过当的标准，是我国立法的一大进步之一。

根据旧刑法规定可以知道防卫行为无论在行为性质、行为手段和行为后果等需要大体上和侵害行为相当，不得超过不应有的危害，对正当防卫的要求较高，不利于保护防卫人的权益；而新刑法规定为不得明显超过必要限度造成重大损害，可以解释为防卫人的防卫行为性质、手段、强度和后果等既可以小于侵害行为也可以大于侵害行为，并且即使超越程度过于明显，但不属于重大损害情形仍然可以认为是正当防卫。可以得知这样的规定有利于保护防卫人权益。

4 我国实践中关于正当防卫与防卫过当区分的处理

随着社会的发展，各类矛盾日益复杂，我国实践中关于正当防卫与防卫过当界限的处理存在一定的差别，自改革开放至近年以来，实践中法院存在法官通常会主要依据防卫后果来判断防卫行为是构成正当防卫还是防卫过当、而对防卫手段因素等考虑较少。以下分别从20世纪80年代、90年代、21世纪初发生的实践案例进行论证：

4.1孙明亮故意伤害案

一九八四年六月二十五日晚上八点左右，孙明亮（以下简称：孙某）和朋友蒋小平（以下简称：蒋某）一起看电影，当二人在平凉市东关电影院门口等待时，目视郭鹏祥、马忠全及郭小平三人追赶二位少女陈某和张某，蒋某、孙某二人看到郭鹏祥对陈某撕拉纠缠遂上前制止，制止过程中蒋某、孙某二人与郭等三人发生争执。在争执过程中最先由蒋某往郭鹏祥面部打了一拳，被打后郭鹏祥等三人随即分头逃跑，孙某蒋某分别追赶不及后于是返回护送陈某和张某回家。为报复孙蒋二人的郭等三人在此时出现，郭小平、马忠全二人还叫来附近的朋友共六人，与郭鹏祥会合结伙寻找孙明亮、蒋小平。郭等九人拦截孙某蒋某二人在一小巷内，一番争吵过后，郭鹏祥即猛击蒋某面部一拳。蒋某受到挨打后即与孙某退到街墙附近的垃圾堆旁。郭鹏祥直接追上垃圾堆并继续扑打孙某蒋某二人，孙某掏出随身携带的弹簧刀（孙系身份是菜农，买此刀是为了在晚上看菜的时候防身），在郭鹏祥迎面向孙某扑来时孙某刺郭鹏祥左胸部位一刀，郭鹏祥当即跌倒。孙某对空持刀胡乱抡了几下后，即与蒋乘机脱身逃离现场。结果郭鹏祥因被刺伤胸膜、肺等器官，在送往医院半途因失血过多而死亡。

一九八四年十月七日，当地人民检察院以故意杀人罪对被告人孙明亮提起公诉。当地中院认为孙明亮在遭受被害人侵害走投无路情况下为保护自己，持刀抗击，属于合法的正当防卫行为，但是由于被害人系徒手实施侵害行为，并且其同伙只是在一旁助威呐喊，并未实际实施侵害行为，孙明亮刺死被害人属于防卫行为超过必要限度（当时延用79年刑法规定：“防卫过当是指正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”），造成不应有的后果，认定孙明亮构成防卫过当，并于一九八四年十一月二十三日依据《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第2款规定判处孙明亮犯故意杀人罪，有期徒刑十五年。

法院宣判后，当地人民检察院审委会经讨论，认为一审判决对孙明亮行为性质的认定与刑罚的适用上均存在不当，罪名认定不准确，量刑过轻，向甘肃省高院提起抗诉。该省高院认为孙蒋二人遇到郭等人在公共场所实行流氓行为的时候进行制止，虽然在争执过程蒋小平率先动手打了一拳给郭，但这和流氓分子相互斗殴打架的性质不同，系公民同违法犯罪行为斗争的积极正义的行为，应得到支持和肯定。郭等人为了报复，不听劝阻聚众拦截孙蒋二人，主动对蒋实施侵害，并对退到垃圾堆的孙蒋二人继续扑打。孙蒋走投无路，为了保护自己免遭不法侵害的继续持刀还击，该行为应当认定为正当防卫，是合法行为。因为郭并未使用任何武器或其他工具实施不法侵害，但是导致了郭刺死的后果，孙某的防卫行为属于超过了必要的限度，造成不应有的危害结果，构成防卫过当，为故意伤害罪。根据《中华人民共和国刑法》第七十条第二款的规定，孙某应当负刑事责任；但应当控制在刑法第一百三十四条二款规定的法定刑以下减轻处罚。一审法院的判决未考虑这一情节，属量刑畸重，应予以纠正。最终，甘肃省高级人民法院判决如下：撤销第一审判决，改判被告人孙明亮犯故意伤害罪量刑为有期徒刑二年，缓刑三年。[9]

4.2于欢救母杀人案

对于该案案情，前面已经介绍，这里不做重述。这个案子一审判决由山东省聊城市中级人民法院作出。根据判决书，一审法院认为，被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，造成被害人一人死亡、二人重伤、一人轻伤的后果，其行为已经构成故意伤害罪，认为公诉机关指控被告人于欢触犯故意伤害罪名成立。被告人于欢所犯故意伤害罪造成后果较为严重，因此对法律责任的承担应当和于欢的犯罪危害后果相当，但是因为本案的发生原因是在被害人杜某浩等一方采取纠集多人、影响企业正常经营秩序和限制他人人身自由以及侮辱谩骂他人等不当方式讨债，即被害人本身存在较大过错，另外被告人于欢在被抓获后可以如实供述自己的行为，符合从轻处罚情形，不能因出现了被害人死亡结果而客观归罪，定性为故意杀人。法院最终判决被告人于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。虽然法院采纳公诉机关对于欢犯故意伤害罪的认定而没有认为于欢是故意杀人罪，但是最终判决于欢无期徒刑量刑倚重，不符合罪刑相适应原则。判决一出，被害人家属、被告于欢均不服一审判决提起上诉，同时对于一审判决众人议论纷纷。在公众舆论的监督下，山东省高级人民法院经过审理，于2017年6月23日作出终审判决：上诉人（原审被告人）于欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。[8]

4.1 妥么尔故意杀人案

1990年2月8日，妥么尔（一下简称:妥某）与同乡马十二布（以下简称：马某）共同往甘肃省永登县那边收购皮毛。傍晚时分，下午六点钟左右，在妥某和马某经过永登县河桥镇东山村的一条便道的时候，祁玉俊（以下简称：祁某）和杨万林（以下简称：杨某）挡住了妥某、马某二人，以“我们有刀、枪，你们要么留下钱要么留下命”等口头语言威胁妥某、马某向自己交出钱财。妥某向祁某、杨某求情。祁某见状，开始殴打妥某，妥某鼻子被打出血。后妥某与祁某进行撕打，撕打过程妥某顺手用随身携带割皮毛用的单刃刀，连刺祁某数刀，祁某当场倒下，然后，妥某见杨某与自己同伴马某正在扭打，上前帮助同伴马某，连刺杨某数刀。结果导致，祁、杨二人被刺并当场死亡。法医鉴定结果：祁某是体内肺脏和静脉等被单面丸刀刺裂导致失血过多而死；杨某是肝脏被人用单面丸刀刺穿导致失血过而死。兰州市中院认为：妥某在遭遇侵害危险时，有权力施行防卫行为。但是，正当防卫应当满足防卫行为和不法侵害程度相适应才成立。妥某在受语言威胁以及殴打情形下，应当预见对被害人肺脏等致命部位连刺数刀是会导致死亡的严重危害结果，但妥某为脱离被防卫人的不法侵害放任此种危害结果的发生，属于防卫行为超过必要限度，造成不应有危害结果，构成防卫过当。根据《刑法》规定应负刑事责任，但属于酌情减轻或免除处罚情形。妥某在防卫过程故意刺死祁某、杨某二人，他的行为根据《刑法》规定已经构成故意杀人罪，应当剥夺政治权利终身。一九九零年八月二日，兰州市中院最终判决：妥么尔犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。妥某不服一审裁判上诉至甘肃省高级人民法院，省高院认为：原判认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，但量刑不当。妥么尔犯故意杀人罪，根据刑法第一百三十二条与该罪相适应的法定刑量刑幅度是“死刑，无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。据此，“法定最低刑为十年有期徒刑”，减轻处罚应当在“十年有期徒刑”以下判处为是，判处无期徒刑属于从轻处罚，故省高院认为原判妥么尔无期徒刑，剥夺政治权利终身显然不当，应采纳上诉人妥么尔的上诉理由。一九九一年四月二日，甘肃省高院判决：撤销原审判对妥么尔量刑，对妥么尔以故意杀人罪改判免予刑事处分。[10]

5 关于进一步完善正当防卫与防卫过当界限的建议

通过参照国外关于防卫制度的规定、我国国内理论层面和立法层面对该问题的研究，结合我国实践中对该问题处理时考虑的因素和处理的方式，以下观点为本人对正当防卫与防卫过当界限问题的改进提出的见解。

5.1注意防卫必要性、注重平衡防卫手段与防卫结果之间的关系

对于正当防卫与防卫过当的界限，加拿大等英美刑法国家分成对人身侵害的防卫和对财产侵害的防卫，以此规定正当防卫与防卫过当的界限，对于人身、财产侵害以外的不法侵害进行防卫未作出明确规定，对于判定正当防卫和防卫过当的标准上，要么注重“主观标准”，要么注重“客观标准”，没有把防卫必要性，防卫行为的手段以及防卫结果等考虑进去；我国理论上对于正当防卫与防卫过当的界限并没有专门的明确的研究，对于体现二者界限的研究即对防卫必要限度的三种研究理论学说各有所长，但是对于正当防卫与防卫过当界限的结论尚待完善。

对于正当防卫与防卫过当界限理论研究，需要注意防卫必要性，是否能进行正当防卫应当考虑行为的侵害的性质，以及危险程度，是否有必要进行正当防卫。如张三为了耍帅，手持一个假手枪，对知道张三手持假枪事实的李四进行恐吓，要求李四下跪，否则就向李四开枪。此时李四完全没有必要进行防卫，因为张三的行为对其不构成危险，李四完全可以不当一回事。然而，当张三手持的是真枪的时候对李四作出同样的威胁，且此时张三只是恐吓，并非真的会开枪时，虽然张三对李四的不法行为不会对李四人身或财产构成损害，但是李四为了保护自己的人格尊严有权拒绝自己的行为，同时也就具有了防卫的必要性，李四可以为了保护自己尊严，而进行正当防卫。

注意平衡防卫手段和防卫结果之间的关系。对于防卫行为是否构成过当，我们既不能仅凭防卫手段去判断，也不能仅凭防卫结果去判断，更重要的是我们要在防卫手段和防卫结果之间达到一种平衡，即在考虑防卫手段因素和防卫结果因素的比例上应当寻求一种最恰当比例，（当然并非一定要二者五五分才是最恰当的），并且这个比例不一定是固定的，因为对于不同的案例，面对不同的情况可能需要有不一样的最适合比例。例如同样是上述张三威胁要求李四下跪例子，张三手持真枪实弹威胁李四，危险性比较大，李四在面对持枪威胁的歹徒有权进行较高强度的反抗，手段上应当赋予其使用致命性手段进行还击，但是，由于张三实际没有真正使用枪支伤害李四的动机，因此李四在行使防卫权时就要注意不得造成严重的防卫结果。

5.2通过立法进一步明确正当防卫与防卫过当的定义以理清二者的界限

根据现行立法，我国未对正当防卫与防卫过当的界限明确规定。为了明确正当防卫与防卫过当的界限，我认为，我国应当通过刑法规定进一步明确正当防卫与防卫过当的定义使公众更容易区分正当防卫与防卫过当的界限，进一步实现法的可预见性。我国现行立法能够区分正当防卫与防卫过当的定义的法条为：正当防卫明显超过必要限度、造成重大损害。该法条的规定，对于何为必要限度，何为重大损害，并没有明确的说明或解释，因此公众对何为正当防卫、何为防卫过当在理解上存在一定的差异或障碍，他们不能明确哪些侵害行为可以使用多大强度的防卫手段、对可能造成的防卫后果是否构成重大损害的顾虑较大，该部分法律的可预见性较弱，最终导致防卫人怯于行使防卫权。因此，我国刑法有必要通过立法进一步明确正当防卫与防卫过当中关于必要限度、何为明显超过、何为重大损害后果的规定等，进一步理清正当防卫与防卫过当的界限。

5.3保留实践中一定的个案实际情形操作空间

实践中，如上述刑事判决书，无论在20世纪80年代、20世纪90年代或是21世纪初发生的刑事案件，根据一审判决和终审判决的判决结果可以看出，一审法院对构成正当防卫判定把握的较为严格，对于因行使防卫权致人死亡的，往往被判定为故意杀人罪，构成防卫过当；对于因行使防卫权之人受伤的则构成故意伤害罪，构成防卫过当；同时，法官往往会根据防卫结果来判断是否构成防卫过当，导致这种判决结果除了立法上对正当防卫与防卫规定不明确原因之外，还有原因之一就是法官对于是否可以判定为正当防卫存在较大的顾虑，对个案实际操作空间较少，由于担心未能惩罚犯罪、误判等严重后果，不敢妄断判决。除于欢案外，如第三个实践案例即“妥么尔故意杀人案”，法官的量刑判令被告人不负刑事责任，实际符合正当防卫的量刑，但是法官并未判定被告构成正当防卫，而是仅仅撤销原判量刑部分并改判量刑，这说明二审法官承认一审法官对被告人构成防卫过当的判定，但是却出现法官认定防卫过当后却按照正当防卫的量刑来判决的结果。为避免重复出现上述不良结果，应当进一步赋予法官自由裁量权，给法官保留一定的对具体案件情形的判断幅度、空间，法官可以综合考虑不同因素，除了防卫结果之外，还有如防卫手段、防卫必要性、紧迫性、可能造成的侵害后果等，判断防卫人的行为性质，以达到进一步实现公平公正的判决，使每一个被告人在合法权益范围内均受到更大的保护，感受到法律的公平正义。

整理编辑：赖伟兵