代持房产的法律风险及其防范

委托他人代持房产的法律风险及其防范

由于国内不少城市对房产实行限购或区别税费、按揭政策，因此，无资质的人让有资质的亲友代持房产十分常见。这种代持关系是否被法律认可，存在什么法律风险，应如何方法，都是相关当事人应当注意的。在各地法院的实际操作中，大部分法院认为只要实际购房人和房屋代持人所签订的房屋代持协议不违反法律、行政法规的强制性规定，该代持协议即合法有效。但在个别案例中，部分法院认为房产代持协议是为规避相关限购政策而签订的，内容扰乱了社会经济秩序，损害了社会公共利益，为无效合同，自始无效。

一、对实际购房人而言，在通过房产代持进行投资时，应考虑到如下风险：

1、自己房产最终结无法过户（确权）风险

实际购房人通过代持人购买房屋，双方发生纠纷诉至法院后，若实际购房人能够提供房产代持协议书、购房款支付凭证、银行交易明细以及其他材料，证明房产代持的客观事实，法院通常会要求代持人按照代持协议约定协助将该不动产权属转移登记至实际购房人名下。但在不同地区也会有规定上的差异，如《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》二十八条规定，借他人名义购买房屋，借名人请求确认房屋归其所有的，不予支持。借名人请求出名人（登记权利人）协助办理房屋所有权转移登记的，可予支持，但房屋在限购范围内，借名人不具有购房资格的除外。换言之，购房者不能通过法院直接确定房产所有权归自己（确权），但若自身符合所在城市购房资格要求，可要求代持人协助办理房屋转移登记。

2、代持协议不能对抗法院强制执行（执行异议）

代持人因个人财务恶化导致代持房产被法院查封并强制执行，实际购房人能否以案涉房屋为代持，向法院申请执行异议？根据物权法的相关规定，我国不动产所有权的认定，采取登记制度，不动产登记簿登记的所有权人享有不动产权利；此外，根据合同相对性原则，代持协议仅对合同双方当事人具有法律约束力，不具公示效力，并不能对抗善意第三人的合法债权。因此，实践中法院对实际购房人要求确认案涉房产为其所有并要求停止对案涉房产执行请求不予支持。

3、房屋被擅自处分（出售、抵押）风险

根据物权法的相关规定，代持人擅自将代持房屋出售、抵押的，除非实际购房人能够证明该受让人、抵押权人不是善意取得，否则，因代持约定不具有对抗第三人的效力。即使法院确认代持协议合法有效，因其不能对抗善意第三人，实际购房人只能向代持人主张损失。
    4、代持人离婚析产，或代持人死亡，房屋作为遗产被继承房屋代持人离婚时将代持房屋作为夫妻共同财产进行分割，实际购房人若无法证明代持事实的，法院不予认可，房屋仍作为代持人夫妻共同财产进行分割。代持人作为法律意义上的房屋所有权人，其死亡后房屋所有权依法由其继承人享有。而房产代持协议随代持人的死亡而终止，实际购房人仅享有请求代持人的继承人移转涉案房屋所有权的债权请求权，若代持人的继承人不承认该代持行为的存在，必然会陷入纠纷。

二、规避房产代持风险的法律防范措施

为保障实际购房人的权益，在房产代持操作时，建议采取以下措施进行防范：

1、签订房产代持协议

协议中应把双方的地位以及权利义务约定清楚，特别是应明确房屋基本情况、房屋权属的归属、代持费用、房屋升值收益分配、产权过户、代持人违约责任、承担责任方式及计算标准等。在签字主体上，若代持人已婚，需要家属签字知悉协议内容，放弃代持房产作为夫妻共同财产。为增强公信力，代持协议可请第三人签字见证（代持协议内容因违法限购、限贷政策等往往无法进行公证）。

2、保留好相关凭证及资料

实际出资人在房屋购买过程中的各个环节都需要注意留证，保留所有票据、房地产证件在自己手中，如实际购房人与代持人沟通协商购房事宜的聊天记录、购房款支付凭证、贷款手续资料、购房合同、房产证等。

购房资金流转都通过银行转账或柜台存款的方式进行，以便有据可查，并在转账时备注上用途，比如“购房首付款”、“购房定金”等。如涉及到按揭款，若通过代持人的银行账户扣划贷款，应与代持人约定好，由实际购房控制该银行卡，并按月往银行卡内存入按揭款，同理应备注上“按揭款”。

3、占有控制房屋，设定抵押

为防止代持人擅自将房产出租、转让或抵押给其他第三方，实际购房人最好占有、控制该房屋，同时，实际购房人可与代持人在该房产上设定抵押担保，并由实际购房人作为第一抵押权人办理房产抵押登记，办理完成房产抵押登记后，代持人擅自转让、抵押、租赁该房产便会产生阻碍。

4、如实际购房人在前期未采取有关风险防范措施，后续发生相关权利纠纷的，实际购房人应立即向法院提起诉讼，同时请求查封保全该房产，尽量通过法律救济途径挽回损失。