企业参与土地一级开发土地相关法律问题分析

一、土地一级开发的涵义

所谓土地一级开发,一般认为是指政府组织并委托一级开发实施主体,对纳入土地储备范围的土地,按照各项规划条件进行征地拆迁、土地整理、适当的市政配套设施建设,使土地达到出让标准（供应条件）的土地开发行为。参照《北京市土地储备和一级开发暂行办法》第二条规定，土地储备和一级开发，（以下简称土地储备开发）是指政府依法通过收购、收回、征收等方式储备国有建设用地，并组织实施拆迁和市政基础设施建设，达到土地供应条件的行为。

二、企业参与土地一级开发相关依据

在法律法规层面，目前企业参与土地一级开发并没有专门性的制度规定，但实践中企业参与土地一级开发在各地由其是较为发达的地区普遍存在。对于土地一级开发中的项目主体、承接主体、投资收益、实际操作等问题各地未有统一操作规范指引，与之相关的规定散见于不同部门规章中。根据《关于联合公布第三批政府和企业合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》(财金〔2016〕91号，下称“91号文”)，PPP项目主体或其他企业不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的土地进行融资。但根据《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综〔2016〕4号，下称“4号文”）相关规定，地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。上述规定旨在鼓励政府向包括城投公司在内的企业购买土地一级开发服务，实际上就默认了企业、城投公司可以作为土地一级开发的承接主体。因此，对于作为不具有土地储备职能的企业而言，虽不能继续担当土地储备的项目主体，但可以作为项目具体承接主体。

三、土地一级开发参与企业的遴选方式

关于企业参与土地一级开发土地，国家和本省市层面未有专门制度性规定，目前部分地方规定应当采用招标等公开方式选定参与企业。如前所述，根据4号文规定，土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发事宜。但根据《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号），规定，严禁将储备土地前期开发等建设工程作为政府购买服务项目，严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目。因此，政府部门在选定土地一级开发项目的承接主体时，需要区分具体服务项目采用不同的遴选程序。

土地一级开发是一个综合性的工作，其组织实施包括征得补偿、拆迁安置、土地平整，市政基础设施和社会公告配套设施建设等。如土地一级开发承接项目涉及安置补偿工作以及土地看护工作，可依据《政府采购法》及相关规定，由有关主管部门通过竞争性谈判的方式进行采购，招投标并非必要程序；如涉及土地的前期开发，如“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”等建设工程项目，则必须依据《招标投标法》，通过招标的方式确认承接主体。

四、企业参与土地一级开发收益分成模式

对社会资金参与土地一级开发收益模式进行规定的，集中在部委和地方规范性文件中。在以往各地实践中，企业参与土地一级开发的收益模式主要有3种：固定收益模式、溢价分成模式、固定收益加溢价分成模式。

固定收益模式，即社会资金参与土地一级开发所获得的收益不以土地出让后产生溢价为计算基础，而是以土地前期开发成本或投资额的一定比例作为参与企业的投资收益。如北京市规定参与土地储备开发的企业获得的利润不得高于预计成本的8%。《北京市土地储备和一级开发暂行办法》规定：第四条土地储备开发坚持以政府主导、市场化运作的原则，可以由土地储备机构承担或者通过招标方式选择有相应资质等级的房地产开发企业（以下简称开发企业）承担。第十四条……通过招标方式选择开发企业实施土地开发的，由开发企业负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施。招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不高于预计成本的8%。通过招标方式确定开发企业后，土地储备机构应当与中标开发企业签订土地一级开发委托协议。

除了上述固定收益分成模式外，在土地市场火热的大背景下，曾经更受企业欢迎的是溢价分成模式及固定收益加溢价分成模式。简言之，溢价分成，是指土地一级开发完成且土地出让后，从土地增值收益中获得投资回报。在此基础上有些地方探索出固定收益加溢价分成模式。但是，4号文出台后，明确规定“项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩，也不得以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资。”

自此，2016年2月以后，企业参与土地一级开发，其利润取得不得与土地使用权收入挂钩，故溢价分成模式以及固定收益加溢价分成的模式都受到了禁止。

五、土地收益分成协议违反规定的效力问题

虽然财政部等部委已出台文件禁止政府将企业参与土地一级开发的收益分成与土地出让收入挂钩，但实践中仍有一些地方存在违反上述规定与企业约定溢价收益分成模式。那么，对于这类违反4号文等文件规定而约定溢价收益分成模式的相关协议的效力认定，司法实践中不同法院仍存在不同的评判。本文将结合相关案例进行分析。

（一）案例一

1.案情简介

（1）沈阳市于洪区裕宏新城管委会与顺丰公司签订《协议书》及相关补充协议，约定：由顺丰公司对于洪新城段浑河滩地地块进行土地整理，顺丰公司负担筹集资金完成整理拆迁等义务；如果案涉土地将来挂牌交易由顺丰公司取得，则顺丰公司仅支付土地出让金不再支付其他费用；如果案涉土地将来挂牌交易由其他主体取得，则顺丰公司有权取得实际拍卖成交价与土地出让金的差额部分。

（2）于洪区政府以市政府决定为由暂停案涉土地的拆迁工作，顺丰公司遂起诉至辽宁高院，主张于洪区政府单方撕毁合同，属根本违约，请求判令：继续履行案涉的相关协议；于洪区政府及于洪管委会连带赔偿投入开发成本损失363788778.89元、可得利益损失982014160元、违约金980万元。之后，顺丰公司表示在合同继续履行的情况下，可以放弃其他诉讼请求。

（3）于洪管委会答辩称，土地整理协议有关土地出让价款收支的约定，违反《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第一条、第二条等规定，应认定无效。

    （4）辽宁高院判决：顺丰公司与于洪管委会签订的《协议书》及补充协议合法有效，继续履行。

（5）于洪管委会不服，上诉至最高法院，主张案涉协议的实质内容是为了保证顺丰公司获取超出土地出让金的十几亿元人民币的土地收益，显然会造成国有资产流失，请求改判于洪管委会与顺丰公司签订的《协议书》以及相关补充协议均属于无效协议。最高法院判决：驳回上诉，维持原判。

2.裁判要点

政府部门与企业签订土地整理合同，约定企业负责筹集资金完成土地的整理拆迁等义务，如果土地将来挂牌交易由该企业取得，则该企业仅支付土地出让金不再支付其他费用；如果由其他主体取得，则该企业有权取得实际拍卖成交价与土地出让金的差额部分。对于这类协议的效力，最高法院认为：首先，《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）及4号文等国家有关部门发布的规范性文件，不属于法律、行政法规，不能依据上述规范性文件认定合同无效；其次，从案涉协议的内容来看，顺丰公司的收益数额存在着不确定性，案涉协议并非土地使用权转让合同，并未侵害公共利益。因此，案涉协议应认定为合法有效的合同。最高法院相关裁判观点认为，该约定不属于以合法形式掩盖非法目的、损害国家利益的情形，应认定合法有效。

（二）案例二

1.案情简介

   江苏亿佳房地产开发有限公司与淮安市清河城市资产经营有限公司、淮安市清河区人民政府合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书[江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00244号]认为，“简而言之，《西安路合作协议》就是亿佳公司向资产公司出借3000万元供其完成土地整理，而亿佳公司在该土地挂牌竞拍中根据成交价格获得不特定的回报。《西安路合作协议》约定的‘奖励’源自土地出让收益，2012年3月29日《协议书》中约定的2997万元奖励款也正是应由国家获得的该地块的土地出让收益。这种变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为明显损害了国家利益和社会公共利益，不应得到法律的支持，因此，《西安路合作协议》、《协议书》均应认定无效，亿佳公司上诉认为协议有效，本院不予支持。”

  2.裁判要点

政府部门与企业签订土地整理合同约定由企业先出资完成土地整理，再根据土地竞拍成交价格获得不特定的回报，该约定损害了国家利益和社会公共利益，应当认定无效。

 （三）案例三

    1.案情简介

淮安市清江浦城市资产经营有限公司与江苏和润置业有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书[江苏省高级人民法院（2017）苏民终668号]认为，“案涉《框架协议》约定案涉地块的拆迁安置工作由资产公司负责，和润公司向资产公司提供土地前期整理资金3000万元，而和润公司根据案涉地块挂牌竞拍情况获得不特定的奖励或补偿。《框架协议》约定资产公司同意将返回到区财政的土地出让金首先用于拆迁补偿安置，如有结余，结余部分的80%奖励给和润公司，作为对项目建设的奖励和支持。即将土地出让金全部用于土地拆迁补偿安置，如有余额奖励给和润公司，《框架协议》约定的奖励源自土地出让收益，系变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为，明显损害了国家利益和社会公共利益，不应得到法律的支持，因此，案涉《框架协议》应认定无效，资产公司关于《框架协议》合法有效的上诉理由，本院不予采信。”

1.裁判要点

政府部门与企业签订土地整理合同约定由企业先出资完成土地整理，再根据土地竞拍成交价格获得不特定的回报，该约定损害了国家利益和社会公共利益，应当认定无效。

（四）违规约定收益分成模式的合同的效力分析

根据合同法关于合同无效的规定，合同内容违反）损害社会公共利益的无效，违反法律、行政法规强制性规定无效，但此处法律、行政法规不包含地方性法规范性文件。在案例一中，最高法院认为，政府部门与企业签订土地整理合同，约定由企业先出资进行土地整理，待土地挂牌出让后企业可分享出让收益，该等约定合法有效。政府无权以该等约定违反了相关规范性文件中关于土地使用权出让收支管理的规定为由，主张合同无效。但在案例二及案例三中，审理法院均以相关协议约定损害了国家利益和社会公共利益为由，认定其无效。

由此可见，对于政府与企业违规约定参与土地一级开发收益分成模式的相关合同的效力问题，司法实践中不同法院仍存在不同认识。但对于地方政府而言，上述约定违反了上级部门的相关规定。必须指出的是，虽然4号文规定并非法律、行政法规，最高院的相关判例也表明有司法观点认为违规约定土地收益分成模式并不构成对法律、行政法规强制性规定的违反，不会影响土地整理合同的效力。但上述违规约定是否实质损害了国家利益和公共利益，则存在争议，实践中也有地方法院以损害国家利益和公共利益为由认定其无效。此外，行政部门的行政行为需受到规范性文件的约束，如在企业参与土地一级开发过程中约定其收益与土地使用权出让收入挂钩，则已明显违反上述规定，相关部门及责任人员将可能面临追责。在全面推进依法行政及审计压力下，地方政府是否能按相关违规的约定履行义务，存在巨大的不确定性。对于政府与企业违规约定土地收益分成方式的协议，仍存在被认定损害国家利益而宣告无效的可能性。

六、政府向参与土地一级开发企业支付收益分成程序

   根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》以及《国有土地使用权出让收支管理办法》等规定,从2007年1月1日起,各地建立土地出让收支预决算制度,土地出让收入要全部缴入当地国库,支出一律通过地方政府基金预算安排,未列入预算的项目一律不得通过土地出让收入支出。因此,政府能否成功将企业应得土地收益分成列入土地出让支出预算,是企业最终能否顺利获得收益的主要风险之一。

土地出让收入的使用范围为五大方面,分别是征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、支农支出、城市建设支出和其它支出。其中的“土地开发支出”,包括前期土地开发性支出以及财政部门规定的与前期土地开发相关的费用等,含因出让土地涉及的需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设支出,以及相关需要支付的银行贷款本息等支出。“城市建设支出”,包括完善国有土地使用功能的配套设施建设以及城市基础设施建设支出,具体包括:城市道路、桥涵、公共绿地、公共厕所、消防设施等基础设施建设支出。

根据上述规定,土地一级开发项目的投资成本可以分别纳入“城市建设支出”与“土地开发支出”的范畴,列入土地出让支出预算。但投资收益分成是否可列入土地出让支出预算则存在一定的不确定性,在实践中各地财政部门对此的理解和操作各有不同，对企业而言，企业仍面临无法实现土地出让收益分成和投资无法收回的风险；对政府部门而言，在土地一级开发投资收益分成相关财政支付政策不明朗的情形下，决策需慎重。

整理编辑：廖少安