员工赌博被拘留3天，公司能解除劳动合同吗？

员工赌博被拘留3天，公司能解除劳动合同吗？

高进是江苏某农村商业银行员工。

《江苏省农村信用社员工违规行为处理暂行办法》第一百四十四条规定：有下列行为之一的，给予有关责任人员开除处分：（三）经公安、司法部门认定，参加“黄、赌、毒、黑”和走私活动的。

公司制定的《员工违规行为处理暂行办法》第三百七十七条规定：有下列行为之一并造成不良后果的，给予有关责任人警告至记大过处分；情节特别严重的，给予降级至开除处分：（一）违反治安管理法律法规的；...（三）存在赌博、吸毒、嫖娼、走私等行为的；

第三百八十五条规定：在社会秩序管理过程中，有下列情形之一的，对有关责任人，视情节给予相应的处分：（一）参加“黄、赌、毒、黑”和走私活动之一的，或为其活动提供便利的，经有关部门认定后，给予开除处分或解除劳动合同处理。

第四百六十九条规定：违规行为责任认定小组，由监察部门牵头，审计、人事、合规部门负责人组成，负责对员工重大违规行为处理事项的责任认定。责任认定小组在审查相关违规事实证明材料和纪检监察部门审理情况的基础上，对责任人的违规事实进行责任认定，根据本办法和相关的规定提出具体的处理意见，呈报党委（领导班子）审批。如责任认定小组经过审查认为违规事实不清或证据不足的，可要求相关业务管理部门补充调查或重新调查。

2015年12月4日，公司下发关于修订《员工违规行为处理暂行办法》的通知，并将修订的第三章《处理程序》予以印发。

2016年2月23日，公司召开第二届职工代表大会第三次会议，审议并通过修订《员工违规行为处理暂行办法》，其第四百七十条第五款规定：对违规人员给予开除、解除劳动合同处分的，经本级违规行为责任认定小组认定形成处理意见报党委（领导班子）批准，并事先征求工会的意见，工会认为不适当的，党委（领导班子）应研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。开除、解除劳动合同的处理决定由纪检监察部门执行。

2016年4月15日22时许，高进伙同彭小友、杨小功、彭小军等人在彭小军家中以"推牌九"的形式赌博。

2016年4月16日，公安局对高进作出行政处罚，决定对高进行政拘留三日。

2016年6月7日，公司事故责任认定小组召开会议，并依据《江苏省农村信用社员工违规行为处理暂行办法》第一百四十四条第三款及《员工违规行为处理办暂行法》第三百八十五条第一款规定，一致建议给予高进开除处分。

2016年6月8日下午，公司召开党委会2016年第十四次会议，并形成会议纪要，会议决定：同意违规责任认定小组建议，给予高进开除处分。2016年6月9日为端午节放假期间。2016年6月9日晚5:30，工会委员会召开会议，一致同意行党委对高进的处理决定。

2016年6月16日，高进申请仲裁，认为公司违法解雇。仲裁委认为公司规章制度制定程序合法，其处分决定符合法律规定和单位规章制度，故对高进的仲裁申请不予受理。

2016年8月1日，高进诉至一审法院。

一审法院：赌博是法律明示的禁止事项，不论何时，均不应进行赌博，规章制度中规定员工进行赌博可解除劳动合同合法

一审法院认为，1.劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

本案中，高进参与赌博行动，违反了公司的规章制度。高进主张其行为不是发生在工作期间，不应受单位规章制度的约束，不能成立，因为赌博是法律明示的禁止事项，不论何时，均不应进行赌博。公司作为用人单位，在规章制度中规定不能进行赌博包含劳动关系存续期间的任何时间，符合法律规定。规章制度中规定员工进行赌博，可以予以开除处分，故其对高进作出的开除处分并不存在过重的问题。

2.用人单位解除劳动合同应当按照一定的程序进行，应事先通知工会，若未事先通告工会，在起诉前用人单位可以补正有关程序。

本案中，原告高进违反单位规章制度，其赌博行为符合规章制度中规定的开除处分条件，公司可以对其作出开除处分的决定。公司按照规章制度，先由事故责任小组进行认定，再由党委会作出开除处分决定，虽然并未事先通知工会，但事后工会委员召开会议研究，并一致同意开除处分的决定，对有关程序进行了补正，该开除处分行为合法有效。故对高进要求撤销公司处理决定及补发工资的诉讼请求，依法不予支持。

据此，一审判决：驳回高进的诉讼请求。

高进不服，提起上诉。

二审法院：公司规章制度经过民主程序，且已向劳动者公示，公司依据规章制度解除劳动合同没有问题

二审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当通过民主程序制定，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示或者告知。

本案中，公司提供了证据证明规章制度经过了民主议定程序，并已履行了向员工的公示或者告知义务。

高进上诉提出，依据《员工违规行为处理暂行办法》的相关条款，给予开除或解除劳动合同的前提条件是构成刑事犯罪，而高进是被公安机关进行行政拘留，不属于刑事犯罪；根据《暂行办法》第二十九条规定，高进应受到纪律处分、经济处罚或其他处理。

经查，《暂行办法》第三百七十七条规定：“有下列行为之一并造成不良后果的，给予有关责任人警告至记大过处分；情节特别严重的，给予降级至开除处分：（一）违反治安管理法律法规的；...（三）存在赌博、吸毒、嫖娼、走私等行为的；"

第三百八十五条规定：“在社会秩序管理过程中，有下列情形之一的，对有关责任人，视情节给予相应的处分：（一）参加“黄、赌、毒、黑”和走私活动之一的，或为其活动提供便利的，经有关部门认定后，给予开除处分或解除劳动合同处理。……”

从《暂行办法》的上述条款内容看，并得不出“给予开除或解除劳动合同的前提条件是构成刑事犯罪”这一结论；同时《暂行办法》第二十九条规定与第三百七十七条、第三百八十五条规定之间并不冲突，而是相互补充的关系。故高进的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

高进还上诉提出，其赌博的行为不是发生在工作期间，不应受到单位的规章制度约束；该上诉理由不符合《暂行办法》等规章制度的相关条款规定，亦没有法律上的依据，本院不予支持。

高进又上诉提出，公司对高进作出开除处分违反了相关程序。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”

本案中，虽然公司在对高进作出开除处分决定之前未通知工会，但事后工会委员召开会议研究并一致同意该处分决定；公司已对相关程序进行了补正，其对高进作出的开除处分决定应属合法有效。

综上，高进的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案号：（2017）苏13民终2018号（当事人系化名）